Études et analyses

La double vocation religieuse et profane du droit musulman des transactions/ Hideur Nacer

« Cherche à gagner, avec les biens que Dieu t’a donnés, le séjour de l’autre monde, sans oublier ta part dans ce bas-monde et sois bienfaisant envers les autres comme Dieu l’a été envers toi, garde-toi de commettre des excès sur la terre, car Dieu n’aime point ceux qui commettent des excès. »
Pour comprendre la double vocation religieuse et profane du droit des transactions en Islam, il convient de rappeler le caractère globalisant de la vision musulmane de l’homme. Ce dernier, créé à l’image de Dieu portant en lui une émanation de l’esprit divin et vicaire du Créateur sur terre, doit tendre en permanence à réaliser l’équilibre entre les composantes de sa double nature terrestre et céleste, éphémère et éternelle.
C’est dans cet esprit qu’il faut situer la dimension à la fois spirituelle et temporelle non seulement des préceptes de la shari’a mais même des actes les plus banals de la vie quotidienne, comme l’accomplissement de ses devoirs conjugaux ou le nettoyage d’une voie publique.
Sur le plan du droit musulman, il est vrai que les traités du fikh distinguent entre le domaine de la dévotion ( ibadat) et celui des transactions ( muamalat). Le premier étant étroitement délimité par les textes de la révélation ( Coran et sunna) tandis que le second est le champ d’un effort d’interprétation et de déduction des jurisconsultes ( fuqaha). En général, on dit que la religion en matière de dévotions est constitutive alors qu’en matière de transactions elle est réformatrice. Il en découle que si aucun rituel dévotionnel ne peut être admis s’il n’est adossé à un verset du Coran ou un Hadith ou comportement du Prophète (S), il n’en est pas de même pour les relations entre individus en société. Celles-ci obéissent au principe de la licéité originele et sont donc laissées aux usages et à l’arbitrage des hommes à l’exception de ce qui est expressément ou implicitement prohibé par les textes fondateurs ou par un consensus ( ijma’a) irréfragable des savants de toutes époques. Autrement dit, pour admettre un acte de dévotion, il faut apporter la preuve formelle de son institution par la révélation. S’agissant des actes profanes, c’est la prohibition qui devra être prouvée par texte, par analogie ou par déduction des principes généraux de la shari’a.
Ceci étant, le droit musulman des transactions demeure régi à la fois par des règles à caractère spirituel et des règles à vocation positive. Ces règles sont souvent imbriquées mais ne produisent pas toujours les mêmes effets. C’est ainsi que parmi les questions qui suscitent le plus de débat entre les spécialistes de la discipline dite des sources du fikh musulman ( usul el fikh) ,celle de savoir si tout acte prohibé religieusement est frappé de nullité juridiquement ou non. Les jurisconsultes sont partagés sur ce point en deux écoles : Ceux qui considèrent que tout ce qui est prohibé religieusement est frappé de nullité juridiquement. Selon cette approche, à partir du moment où Dieu a interdit dans le Coran la vente entre l’appel à la prière du vendredi et l’accomplissement de cette dernière, cela entraine la nullité de tout contrat de vente conclu durant cet intermède. L’autre école considère que le contrat est valide et produit tous ses effets juridiques entre les parties, à savoir le transfert de la propriété du vendu à l’acheteur et celle du prix au vendeur. Mais l’acte en lui-même constitue un péché répréhensible et punissable dans l’au-delà. Ainsi cette école distingue entre la dimension spirituelle de la transgression qui engage la responsabilité de ses auteurs devant Dieu et la portée temporelle de l’acte qui engage la responsabilité des parties en vertu du contrat. Ceci étant, les deux écoles conviennent que, nonobstant leur divergence sur la corrélation systématique entre la règle religieuse et la règle juridique, ces deux règles produisent les mêmes effets en droit lorsque les conditions de validité des contrats sont expressément édictées par le Coran ou la sunna. En vertu du Hadith interdisant l’incertitude flagrante (al gharar al fahich) , les contrats qui sont entachés d’aléas majeurs sont nuls et de nul effet, outre le caractère religieusement répréhensible de leur conclusion.
Une autre question procédant de la même problématique : Les transactions qui sont dépourvues des conditions de validité requises ou comportant des clauses ou des conditions illicites sont-elles frappées de nullité absolue ou relative ? La majorité des jurisconsultes distinguent entre les contrats qui ne réunissent pas les éléments constitutifs requis, tels que la vente par une personne frappée de démence, des contrats qui ne réunissent pas les conditions de validité à leur conclusion mais qu’on peut corriger par la suite. Ainsi, un contrat de mariage conclu sans le consentement des parties est nul, le consentement étant une condition de validité sine qua non. Par contre, le mariage d’une femme sans la présence de son tuteur peut être rattrapé si ce dernier donne son accord a posteriori. Un autre exemple, le prêt à intérêt est nul en tant que tel. Toutefois, le juge peut déclarer l’intérêt caduc tout en validant le prêt lui-même avec toutes ses clauses licites.
Cependant, l’on serait fondé de s’interroger sur la validité juridique d’un contrat portant sur un objet illicite du point de vue de l’islam et qui ne l’est pas du point de vue d’une autre religion (le vin ou le porc par exemple.) Certains fuqaha décrètent que lorsque le musulman déverse le vin d’un autre musulman ou tue un porc lui appartenant, il n’est pas tenu de réparer le préjudice car ces biens sont considérés comme des non-valeurs pour les musulmans juridiquement parlant. En revanche, si ces produits appartiennent à un non-musulman, il est tenu de réparer. Un juge statuant selon les préceptes de la shari’a est tenu de l’y contraindre judiciairement, ces biens constituant une valeur pour les adeptes d’une autre religion. Il en découle, par analogie, qu’un contrat de vente portant sur de telles marchandises serait nul entre musulmans et valide entre non musulmans. Les fuqaha partisans de cette interprétation se fondent sur l’arbitrage du calife Omar quant à la perception de la dîme due sur les ventes de vins réalisées par les gens du livre. Le calife a instruit les collecteurs d’impôts à mandater ces commerçants à vendre les vins et à en percevoir la dîme sur les prix encaissés.
Les jurisconsultes en ont déduit une règle générale de droit stipulant que le prohibé ( Haram) ne se transfère pas à autrui. Cela signifie, tout simplement que les fonds générés par une transaction illicite ne sont impurs que par rapport aux auteurs de cette dernière. Les transactions ultérieures ne sont donc pas affectées par l’origine impure de ces fonds. Pour preuve, ces jurisconsultes évoquent le gage par le Prophète (S) de son bouclier à un juif en contrepartie de l‘achat à terme de produits alimentaires . Le Prophète (S) ne s’est pas inquiété du fait qu’il était de notoriété que les juifs de l’époque pratiquaient L’usure. Bien évidemment, il n’en serait pas de même pour les transactions prohibées par les trois religions monothéistes et qui sont rentrées dans les mœurs économiques modernes à l’instar des pratiques usuraires ou des films impudiques par exemple.
Enfin, nous ne pouvons clore cette discussion doctrinale sur la relation entre le religieux et le profane en droit musulman des affaires sans aborder une autre distinction très pertinente que font les fuqaha entre le domaine de la sentence religieuse et celui de la sentence légale ou judiciaire. Nous avons déjà vu qu’un acte peut être validé par le juge nonobstant son caractère illicite du point de vue strictement religieux. S’agissant des questions pour lesquelles il existe des divergences doctrinales entres les différentes écoles du fikh, il est admis une décision étatique ou une sentence judiciaire basées sur une règle de droit musulman préconisée par une des écoles du fikh ( malekite par exemple) s’impose aux sujets ou aux justiciables quand bien même elle ne corresponderait pas à leurs convictions intimes s’ils sont adeptes d’un autre rite ( Hanéfite par exemple) . L’un des principes généraux du droit musulman dispose que la sentence du gouvernant ou du juge lève la divergence fikhique. En effet, la fetwa relève du domaine de la conscience et de la conviction personnelle. Elle ne revêt aucun caractère contraignant. La norme édictée par l’Etat ou la sentence prononcée par le juge est impérative et contraignante en tant que règle ou application d’une règle de droit positif.
L’exemple qui illustre le mieux ce cas de figure est celui du mariage en secondes noces d’une femme répudiée définitivement par son époux à la seule fin de pouvoir revenir à son premier mari. Ce mariage est expressément prohibé par la shari’a et devra être déclaré nul par le juge si cette intention illicite était établie. Mais à défaut d’une preuve prouvant une telle intention frauduleuse, le mariage ne peut qu’être validé par le juge. En revanche, si cette intention répréhensible est réelle, le mariage serait illicite sur le plan religieux mais il produira tous ses effets juridiques sur le plan civil.
En définitive, il faut retenir qu’à l’instar des autres registres de la vie du musulman, les transactions obéssent à des préceptes à la fois religieux en ce qu’ils doivent s’inscrire dans le respect des directives divines et profanes en ce qu’ils poursuivent des intérêts temporels de ce bas monde. Par ailleurs, de nombreuses actions pieuses relevant du domaine de la dévotion revêtent, en même temps, une dimension économique indéniable, comme l’aumône obligatoire ( Zakat), la donation aux œuvres caritatives ( wakf), le prêt gratuit ( Kardh Hassan), les successions ( mirath) …etc.

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